反垄断剑指网络音乐平台的法律思考(2)
第三,“违法实施经营者集中”的类型化处理。实践中,该行为主要包括“应当申报而未申报即实施经营者集中”“申报后未经批准实施集中的”“违反附加限制性条件决定的”以及“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”四种类型。具体来看,以上情况均存在程序违法,而只有“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”是确定无疑的实质性违法,因为执法机构作出不予批准决定的前提就是具有严重的“排除、限制竞争效果”,其违反决定擅自集中的行为已实质性地造成竞争损害。对于其他三种情况,则需考量实质违法的性质、程度和持续时间后予以最终确定。对于救济措施而言,“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”将会大概率采取结构性的救济措施予以拆分或剥离,前三种情况需视情况而定。例如,本案中腾讯的并购交易虽然具有反竞争效果,但总局并未拆分集中后的实体,仍然选择采用行为性救济,这与当前的反垄断执法仍坚持“行为性救济为主,结构性救济为辅”的原则不无关系。
企业需建立健全反垄断合规制度
该案的处罚决定无疑将对企业的商业实践产生一定的影响,尤其是要求企业更加切实地履行经营者集中的申报义务,加强反垄断合规的风险管理意识。
首先,企业需要“向前看”。这意味着企业需要评估未来的并购交易是否需要进行经营者集中申报。根据反垄断法,公司在判断交易是否触发反垄断申报时,仅需考虑交易是否构成取得控制权的经营者集中、是否达到经营者集中申报门槛两个因素。然而,该处罚决定中“经营者集中未达到申报标准,但该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,应当事先向市场监管总局申报,未申报的不得实施集中”的表述,以及“交易未构成经营者集中的,除法律规定的保护小股东权益事项外,不得参与相关企业经营决策,并在每年的年度报告中向市场监管总局报告交易基本情况等内容”说明,企业可能需要在并购之前,考虑其是否未达到营业额但可能具有排除、限制竞争的效果,继而判断是否需要事先进行申报,或者是在少数股权收购交易中是否会取得除法律规定的小股东权益以外的权利,可能使得该交易被视为经营者集中,从而需要履行申报程序。
其次,企业也需“向后看”。应善于识别和管理竞争违法风险,审视和识别企业之前是否存在违法实施集中的交易,如果存在相关行为,应及时采取补救措施。此外,企业应善于管理竞争违法风险,对于可能产生的合同违约和后继诉讼,企业需准备和完善相关预案,以便在处罚来临时,及时和妥善地处理解约问题和相关诉讼,否则将承担相关的违约或侵权责任。
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文章来源:《音乐研究》 网址: http://www.ylyjzz.cn/zonghexinwen/2021/1020/1126.html